Gần đây tôi đang thụ lý, giải quyết 01 hồ sơ liên quan đến hành vi tình dục trái phép (Cưỡng dâm) giữa những người đồng giới xẩy ra ở 1 Bộ chuyên ngành lớn VN. Tuy nhiên quá trình làm việc còn nhiều tranh luận gay gắt với Cơ quan điều tra xuất phát từ lập luận “Từ trước đến nay chưa có trường hợp nào bộ luật hình sự/ tố tụng hình sự xử lý đối với người có hành vi tình dục trái phép giữa những người đồng giới”
Để rộng đường dư luận, hiểu đúng và đủ hành vi trên, tôi xin phân tích thêm một số khía cạnh như sau:
Trong Bộ luật hình sự 1999 và 2015, không có quy định nào cấm hành vi tình dục giữa những người đồng giới. Vì vậy, hành vi tình dục trái phép giữa những người đồng giới ở đây được hiểu là hành vi dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc dùng thủ đoạn khác khiến người đồng giới khác phải quan hệ tình dục trái ý muốn của họ; hoặc dùng mọi thủ đoạn khiến người đồng giới lệ thuộc mình hoặc người đang ở trong tình trạng quẫn bách phải miễn cưỡng quan hệ tình dục; hoặc quan hệ tình dục với người đồng giới chưa đủ 16 tuổi.
Theo Từ điển Tiếng Việt, giao cấu là hành vi giao tiếp giữa bộ phận sinh dục ngoài của giống đực với bộ phận sinh dục của giống cái. Vì vậy, giữa những người đồng giới không có hành vi giao cấu (HVGC), nhưng họ có thể có các hành vi tình dục khác như kích thích vào các cơ quan sinh dục của nhau, quan hệ tình dục qua đường miệng (oral sex) hoặc đường hậu môn (sau đây gọi chung là hành vi tình dục giữa những người đồng giới).
Theo quy định của BLHS 1999, các tội phạm như hiếp dâm, cưỡng dâm, giao cấu với trẻ em đều đòi hỏi hành vi khách quan là giao cấu trái phép. Vì vậy, trên thực tế, có một số hành vi dùng vũ lực tấn công hoặc dùng thủ đoạn khác khiến người đồng giới khác phải có hành vi tình dục trái ý muốn của họ hoặc có hành vi tình dục trái phép với trẻ em đồng giới, chúng ta không thể xử lý được.
Hành vi tình dục trái phép của người đồng giới có hai dạng: thứ nhất là người đồng giới (NĐT) luyến ái nam có hành vi tình dục trái phép với NĐT luyến ái nam hoặc NĐT luyến ái nữ có hành vi tình dục trái phép với NĐT luyến ái nữ. Đối với trường hợp này, thường nạn nhân không muốn dư luận biết mình là NĐT nên không tố cáo với cơ quan có thẩm quyền nên ít được ghi nhận, trừ khi hành vi tấn công tình dục NĐT dẫn đến chết người hoặc kèm theo hành vi giết người. Thứ hai là NĐT có hành vi xâm phạm tình dục người cùng giới với mình nhưng nạn nhân không phải là NĐT luyến ái (nữ đồng tính xâm phạm tình dục nữ dị tính hoặc nam đồng tính xâm phạm tình dục nam dị tính).
Một số vụ việc điển hình trước đây không thể xử lý được vì không có HVGC như dưới đây:
Vụ án 1: Khoảng gần 22h ngày 8/6/2012, anh V. đi xe máy đến cánh đồng đối diện với công viên Hòa Bình (Hà Nội). Anh dừng lại dắt xe vào bãi cỏ để đi vệ sinh. Khi đang đi vệ sinh, anh bất chợt thấy 3 đối tượng là nam cùng đi một xe máy vào cánh đồng. Chúng tắt đèn xe rồi cùng đi thẳng đến chỗ anh V. Thấy ba người lạ mặt cứ lừ lừ đi đến, tưởng là bọn cướp, anh vội vàng chạy ra mở cốp xe máy lấy một con dao nhọn trong cốp xe mang theo phòng thân, rồi vứt chìa khóa vào đám cỏ gần xe máy để chúng không cướp xe được. Sau đó, anh bỏ chạy vào phía trong. Anh V. chạy được khoảng 100m thì ba người này đuổi kịp, khống chế, tước dao và kéo anh đến một tấm tôn ở giữa cánh đồng cỏ. Ngay lập tức, anh bị ba đối tượng lột hết quần áo. Chúng thay nhau nghịch, sờ soạng khắp cơ thể anh V. Để giở trò đồi bại với anh V, khi một tên thực hiện hành vi, hai tên còn lại giữ chặt tay, không cho kháng cự. Anh V. bị một vết đâm ở đùi phải trúng động mạch và một nhát khác ở vùng ngực, thấu phổi.
Trong vụ án này, chúng ta chỉ có thể xử các đối tượng nêu trên về hành vi cố ý gây thương tích mà không thể xử lý được hành vi xâm phạm tình dục do không có HVGC, nên không xử được về tội hiếp dâm và BLHS hiện hành không quy định hành vi dâm ô người đủ 16 tuổi trở lên, nên hành vi này không phạm tội. Chúng tôi cho rằng, quy định này của BLHS đã không bảo vệ được nhân phẩm, danh dự của con người.
Vụ án 2: Trưa 15/9/2012, bé D (3 tuổi) sang nhà Việt chơi (ở phường H, TP M) khi V vừa đi uống rượu về. Do buồn tiểu, cháu bé đòi V đidẫn đi vệ sinh. Vđã quan hệ tình dục với cháu D qua đường hậu môn để thỏa mãn dục vọng. Do đau đớn vì thương tích ở hậu môn, D về kể lại chuyện cho bố mẹ biết. Gia đình nạn nhân đã làm đơn tố cáo đến cơ quan công an. Kết quả khám nghiệm cho thấy bé trai bị chảy máu và thương tích ở hậu môn. Tại cơ quan công an, V thừa nhận toàn bộ hành vi của mình. Trong trường hợp này, hành vi của V được coi là phạm tội dâm ô với trẻ em (Điều 116 BLHS). Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng, tội dâm ô với trẻ em không phản ánh đầy đủ bản chất của hành vi của Việt trong vụ án trên vì sự tổn thất về tâm lý, thể chất do hành vi này gây ra nặng nề hơn rất nhiều so với hành vi sờ mó, hôn hít… bộ phận sinh dục của trẻ em thông thường.
Trong những trường hợp trên, do không có HVGC nên chúng ta không thể xử lý những người có hành vi này là tội phạm, mặc dù tính nguy hiểm cho xã hội của những hành vi này rất cao, xâm phạm quyền tự do và bất khả xâm phạm về tình dục của con người, xét về bản chất, nguy hiểm tương ứng với các tội như hiếp dâm, cưỡng dâm hoặc giao cấu với trẻ em.
Tuy nhiên, BLHS 2015 có hiệu lực từ ngày 01/01/2018 đã có sự thay đổi, hướng đến giải quyết những vướng mắc trên. Cụ thể, tại điều 143 đã sửa đổi quy định hành vi khách quan của tội hiếp dâm, hiếp dâm trẻ em, cưỡng dâm, cưỡng dâm trẻ em, giao cấu với trẻ em, ngoài HVGC có quy định bổ sung “hoặc thực hiện hành vi tình dục khác”.
Hành vi tình dục khác xét về tính chất và hoàn cảnh chung thì tương tự như HVGC (như quan hệ tình dục qua đường hậu môn, qua đường miệng hoặc dùng tay, chân, bộ phận tình dục của mình tác động lên bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm của người khác hoặc bắt người khác tác động lên bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm của mình) thì bị xử lý hình sự về những hành vi và tội danh tương ứng;
Điều 143 Bộ luật hình sự năm 2015 về tội cưỡng dâm như sau:
“1. Người nào dùng mọi thủ đoạn khiến người lệ thuộc mình hoặc người đang ở trong tình trạng quẫn bách phải miễn cưỡng giao cấu hoặc miễn cưỡng thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác, thì bị phạt tù từ 01 năm đến 05 năm.
2. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ 03 năm đến 10 năm:
a) Nhiều người cưỡng dâm một người;
b) Cưỡng dâm 02 lần trở lên;
c) Cưỡng dâm 02 người trở lên;
d) Có tính chất loạn luân;
đ) Làm nạn nhân có thai;
e) Gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của nạn nhân mà tỷ lệ tổn thương cơ thể từ 31% đến 60%;
g) Gây rối loạn tâm thần và hành vi của nạn nhân từ 11% đến 45%;
h) Tái phạm nguy hiểm.
3. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ 10 năm đến 18 năm:
a) Gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của nạn nhân mà tỷ lệ tổn thương cơ thể 61% trở lên;
b) Gây rối loạn tâm thần và hành vi của nạn nhân 46% trở lên;
c) Biết mình bị nhiễm HIV mà vẫn phạm tội;
d) Làm nạn nhân chết hoặc tự sát.
4. Cưỡng dâm người từ đủ 16 tuổi đến dưới 18 tuổi, thì bị phạt tù từ 02 năm đến 07 năm.
Phạm tội thuộc một trong các trường hợp quy định tại khoản 2 hoặc khoản 3 Điều này, thì bị xử phạt theo mức hình phạt quy định tại các khoản đó.
5. Người phạm tội còn có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm.”
Như vậy, nếu chứng minh được có hành vi tình dục trái phép giữa những người đồng giới thì căn cứ điều 143, Bộ luật hình sự 2015 (có hiệu lực từ 01/01/2018), Cơ quan tiến hành tố tụng có trách nhiệm khởi tố vụ án, khởi tố bị can và xử lý hình sự đối với người phạm tội mà không thể đổ lỗi cho “từ trước đến nay chưa có trường hợp nào bị xử lý” để thoái thác trách nhiệm. Tiến sĩ - Luật sư Phan Minh Thanh - Trưởng văn phòng luật sư Ban Mai - 0348.111.555
